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注意!以后帮朋友做担保,这两个字一定不能写!否则……
在司法实践中,保证人出现最多的就是民间借贷或金融借款合同纠纷,一些担保人,往往无法拒绝“好朋友”“好哥们”的盛情邀请,以为只是在合同上签个字,帮帮忙而已,其实,一旦签字,就要对你自己的行为承担法律责任,尤其是连带保证责任,债权人甚至可以不向债务人要求清偿,而直接要求保证人清偿所有的债务。
先看两个本地案例
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案例一
廖某因生意需求向当地邮政储蓄银行贷款120万元,与银行签订借款合同,廖某的朋友曾某与龚某为该笔借款提供担保人。借款到期后经银行多次协商催还,廖某称自己生意失败已身无分文,无法偿还借款。后银行诉至法院,经寻乌法院审理后依法判决廖某归还银行贷款及利息,担保人曾某与龚某承担连带责任。判决生效后,廖某仍未按法律文书履行义务,曾某与龚某也称自身不是直接借款人,没有还款的义务。银行便向寻乌法院申请强制执行。
执行案件立案后,该院执行组依法向被执行人廖某及担保人送达执行通知书等法律文书,廖某仍称自己身无分文无法履行,担保人曾某与龚某拒不履行。随后该院依法对其3人采取查封房屋、冻结银行卡、限制高消费等措施,并告知拒不履行失信的后果。曾某与龚某办事消费处处限制后,意识到问题的严重性,立即电话联系该院工作人员并于5月22日上午如约来到该院,在该院的主持下,两个担保人共同履行了该案件的全部执行款共120余万元。
2
案例二
钟某与原告某银行签订《借款合同》,约定钟某向原告借款40万元用于家具生意周转,借款期限自2018年12月13日至2019年12月12日,月息8.91‰。钟某配偶龙某以及朋友严某与原告签订《最高额保证合同》,对钟某的债务承担保证责任。原告发放贷款后,钟某未按约偿还贷款。经多次催收未果后,原告诉至法院要求处理。
严某在南康区家具电商行业影响力较大,其经营的公司正有序的进行复工复查,如涉诉将会影响其公司发展。严某收到法院传票后,主动联系法官要求调解。法官迅速召集双方当事人,听取各方意见,最终达成调解方案:由严某履行担保责任,代钟某偿还贷款及利息417938.8元,由钟某、龙某夫妇分期向严某支付代偿款。
在实施前,如果我们签了担保,担保合同上没有写连带这两个字,也是推定为“连带保证”, 但在2021年1月1日起正式实施的《民法典》对保证方式的规定有比较大的变更。根据《民法典》的相关规定,如果担保合同或担保条款中没有“连带”这两个字,一般就认定为承担的是“一般保证”。
那么,两者之间有什么区别呢?一般保证,仅在债务人不能履行债务时,保证人才承担保证责任;而连带保证,只要债务履行期届满没有履行债务,债权人既可以要求债务人履行债务,也可以直接要求保证人承担担保责任,无需“债务人不能履行债务”的前提。比如,甲借出100万元给乙,丙做保证担保。如果为一般保证,借款到期,甲必须先找乙还款,乙不能偿还,甲才能找丙偿还。如果为连带保证,借款到期,甲既可以要求乙还款,也可以直接要求丙还款。因此,连带保证对保证人的责任更大,更有利于债权人保护债权。
因此,本文首先要提醒的是:
1
如果你要为别人提供保证担保,那么先评估一下自己的实力,该笔债务是否超出自己的承受能力。
2
如果没有超出自己的承受能力,那么想一想你是单身还是已婚?如果已婚,配偶是否同意你来担保?虽然保证之债不属于夫妻共同债务,但是,也可能是需要用家庭财产来承担相应的法律责任。
3
如果超出自己承受能力,那么请不要在保证人处随便签字,否则,你面临的可能就是倾家荡产!
4
在《民法典》还未实施的情况下,如果你一定要提供担保,请明确注明保证方式为“一般保证”。
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在《民法典》实施后,如果你无论如何都要为他人提供担保,那么建议,担保合同及担保条款中最好不要出现“连带”这两个字。因为,一旦出现这两个字,其实,这就不是别人在欠债,而是等同于你欠债,一旦债务人无力偿还欠债,或有资产而不偿还债务,作为债权人可以依据这两个字要求你来偿还。虽然,法律规定保证人在承担保证责任后,可以向债务人追偿,但是,也仅仅是追偿而已。
民法典实施后,保证合同或保证条款中
为何不能出现“连带”这两个字?
《民法典》第688条第2款规定,连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,债权人可以请求债务人履行债务,也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。这意味着,如果你承担的保证责任属于连带保证,那么一旦债务到期,债务人又不愿意清偿债务,作为债权人可以要求保证人在其保证范围内承担清偿责任。
如果没有“连带”这两个字呢?
《民法典》第六百八十六条规定:保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。其实,这也是2021年1月1日起正式实施的《民法典》对保证方式的最大变更,而以往的《担保法》对于保证方式约定不明确的,一律按连带保证责任处理。因此,根据《民法典》的相关规定,如果担保合同或担保条款中没有“连带”这两个字,一般就认定为承担的是“一般保证”
那么,“一般保证”与“连带保证”究竟有何区别?
▌一般保证,保证人享有先诉抗辩权,而连带保证没有先诉抗辩权
根据《民法典》第687条第1款的规定,一般保证是指当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的的保证。同时,该条第2款规定了一般保证责任的先诉抗辩权,即一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任,但是有下列情形之一的除外:(一)债务人下落不明,且无财产可供执行;(二)人民法院已经受理债务人破产案件;(三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;(四)保证人书面表示放弃本款规定的权利。
根据该条款,从程序意义上讲,就是通过清偿顺位先后的设定,确保一般保证的保证人承担责任的时间在债务人之后,即仅在主合同纠纷经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行后,仍然未能清偿债务的,一般保证人才承担保证责任。
从实体意义上讲,就是在先诉抗辩程序的支持下,实现保证人清偿在后时只承担补充性的责任。即在债务人客观上无力偿还债务时保证人方承担保证责任。这种补充责任机制的确立,是程序上的先诉抗辩必然导致的实体性结果,是随先诉抗辩权而产生的,这也是如果你一定要提供保证担保,那么也要选择一般保证而不是连带保证的根本原因。
而连带保证,则无先诉抗辩权的相关规定,根据《民法典》第688条的规定,连带责任保证是指的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,债权人可以请求债务人履行债务,也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。但是连带保证必须是在合同中明确约定,否则,根据《民法典》第686条的规定,应推定为一般保证。
然而,在现行《担保法》(2021年1月1日将废止)的规制下,在担保方式没有约定或约定不明的担保情形推定为连带担保责任。因此,在新旧法规过渡阶段,建议如果要作为保证人,建议明确为“一般保证”,否则根据“法不朔及既往原则”,即便在《民法典》实施后,对于2020年12月31日之前签署的担保协议或担保条款,仍然会按照《民法典》实施前的法律法规来裁判。
▌免责条件不同
保证人免责的条件不同,根据《民法典》第692条的规定:无论是一般保证还是连带保证,对于保证期间没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。在合同约定的保证期间和前述规定的保证期间,一般保证的债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;在连带保证中,债权人未在合同约定的保证期间和前述规定的保证期间要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。
以上为一般保证与连带保证的最大的区别,至于其他的区别,从上述分析可以看出,民法典实施后,如果你要为他人提供担保,请尽量选择“一般保证”的担保方式,而不是“连带保证”方式,因此,在担保合同或担保条款中尽量不要出现“连带”二字,否则,后果真的可能不堪设想。
《民法典》之所以将推定保证责任的条文与《担保法》作了截然不同的规定,就是要纠正以往公民法律意识不强,可能都不知道什么叫一般保证,也不知道什么叫连带保证的情况下,甚至都不知道担保的法律后果情形下,避免保证人在意思表达不真实的情况下承担连带保证责任。
如果你一定要为他人提供担保,请选择一般保证担保,不要在合同中出现“连带”两个字,同时,为了减轻自身责任,如果有多个保证人,请最好与债权人约定好担保范围及各自的担保份额。以避免对全部债务承担担保责任。
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